建达观点ldquo名为股权转让实为土

前言

Foreword

为规避土地转让限制、减少税费、简化交易手续等目的，以股权转让方式转让土地使用权的行为，被称之为“名为股权转让实为土地使用权转让”或者“明股实地”的行为。这种行为在司法实务中存在罪与非罪的争议，在商事判例中被认定合法。

本文通过梳理相关判例就“明股实地”的行为是否构成犯罪提出粗浅不成熟的意见。

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从林某某非法转让、倒卖土地使用权罪一案说起

年，林某某作为法定代表人以某有限公司的名义与国土资源局签订了一工业区地块的国有建设用地使用权出让合同，以总计约万元的价格购买了上述土地。获得土地使用权后林某某对土地进行了地基工程的施工，后未对该块土地进行其他的投资建设。

年，林某某与张某经过协商，林某某同意将其取得的工业区的土地以约万元的价格全部转让给张某。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订股权转让协议的方式实现土地使用权买卖。刘某某通过转让、倒卖土地获取利益达多万元。

上述事件案发后，一审、二审、发回重审后再次作出基本相同判决，法院认为：涉案土地的投入明显未达到《国有建设用地使用权出让合同》约定及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、地方性法规规定的条件，被告人林某某名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，被告人林某某违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

本案被告人林某某以土地出让方式取得国有土地使用权，进行了少部分投资建设，由于达不到土地使用权的转让条件，故以签订股权转让协议的方式实现土地使用权买卖，这种做法在房地产行业很普遍，一方面能解缓房企资金困难，另一方面有手续简便、税费低的优点，同时规避了土地使用权的转让限制。但近些年来，越来越多判例与本案如出一辙，越来越多的房企负责人也因此身陷囹圄。这种“明股实地”的行为能否均以“穿透式”的审判思维直接认定转让人构成犯罪，司法实务存在较大争议。类似的判例屡见不鲜，综观此类判例，以股权转让方式构成的非法转让土地使用权罪的违法性特征表现为：

1.未达到法律法规规定的或者出让合同约定的土地使用权转让条件；

2.未对土地进行开发，或未实际开展过业务；

3.公司的主要资产是土地使用权；

4.以股权转让方式转让土地使用权，赚取土地差价。

然而，在司法实务中，部分法院对具备上述违法性特征的行为未作有罪认定，判例如下：

张惊雷非法转让、倒卖土地使用权案

（）黔刑初49号

都匀市人民法院认为：张惊雷转让进达公司股权的行为属公司股东根据《公司法》等法律法规处分所持公司股权的个人行为，其转让公司股权并未使进达公司的土地使用权人权利主体发生改变，土地使用权仍在进达公司名下，也没有具体法律规定转让公司股权就是转让土地使用权，故张惊雷转让进达公司股权的行为不构成非法转让土地使用权罪，本院对该起事实不予认定。

某房地产开发经营有限公司、孙某非法转让、倒卖土地使用权案

（）赣刑初93号

庐山市人民法院认为：公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。本案的两宗土地使用权是登记在乙公司名下，某公司将乙公司的股权转让给丙公司后，两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，公诉机关将某公司转让乙公司股权行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。公诉机关指控被告单位某公司和被告人孙某犯非法转让土地使用权罪不成立，本院不予支持。

何文芝与郭凤英、张东奇等股权转让纠纷案

（）豫法民二终字第46号

河南省高级人民法院认为：关于何文芝的行为是否涉嫌非法转让、倒卖土地的问题。《中华人民共和国刑法》规定：非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。本案中，商丘项目所涉土地是以兆隆公司的名义参与竞标并取得土地使用权的，涉案土地的使用权始终登记在兆隆公司名下，土地使用权人是兆隆公司。何文芝只是兆隆公司的实际控制人。《股权转让协议》涉及的只是股权的转让，并没有对土地使用权人进行变更，不是土地使用权的非法转让、倒卖。

江苏高成房地产开发有限公司等诉福中集团有限公司股权转让纠纷再审案

()苏商再终字第号

江苏省高级人民法院认为：《公司法》允许股权自由转让，而土地使用权的转让则须经过政府主管部门的批准。政府批准证书上的土地使用权人是公司，而股权转让并不引起公司名下土地使用权的转让，土地使用权人仍然是公司，因此，股权的任何转让都不会导致批准证书上的土地使用权人的变更，因而不涉及非法转让、倒卖土地使用权问题。高成公司主张涉案股权转让触犯《刑法》的申诉理由无事实依据，不能成立。

从上述判例可见，对以股权转让方式转让土地使用权的行为不作有罪认定的理由主要包括：

1.公司股东变更，土地使用权人未改变；

2.公司股权转让不意味着土地使用权转让；

3.股权自由转让是符合《公司法》的行为，不涉及土地使用权的非法转让、倒卖。

律师观点

Opinion

一、“名股实地”行为不具有刑事违法性

北京大学法学院张明楷教授认为，犯罪是违法性和有责性的统一，认定犯罪的顺序应从违法到责任。如果一个行为从客观上不具备违法性，那么不应从主观上苛责行为人承担刑事责任。从多个部门法的角度看，“名股实地”不具有民事违法性和行政违法性，难以认定其具备刑事违法性。

一是从土地管理法的角度，股权转让导致土地使用权的间接转让与土地使用权的直接转让有明显的区别，二者在实际操作、转让条件、转让流程、登记部门、发生税费、适用法律上均存在差异。土地管理法律法规并未禁止以股权转让方式转让土地使用权，“名股实地”不违反土地相关法律规定。

二是从物权法、合同法的角度，股权转让的行为并不导致土地使用权的流转，土地使用权的主体并未发生改变，尽管公司股东发生改变，但公司依然应当按照土地出让合同的约定继续履行，并不妨碍国家对土地的管理和调整，不会扰乱市场秩序。

三是从公司法的角度，股权主要是一种收益权，股权转让是虚拟资本而不是特定实体资产的转让，受《公司法》调整而不受《土地管理法》调整。“名股实地”符合《公司法》规定的股权转让规则，不违背股权转让自由的交易原则。被商事法律评价为合法的行为，根据刑法的谦抑性，不应被评价为犯罪行为。

四是从税法的角度，税收行政机关未将股权转让引起土地使用权转让的行为定性为违法行为，且不征收由此导致的土地使用权流转形成的土地增值税。同时，股权转让不会造成税款流失，公司和股东根据股权转让获取的收益应当缴纳企业所得税或者个人所得税。在一定程度上，通过股权转让方式转让土地使用权是一种为了合法避税进行税收筹划的体现。

相关规定

福建省地方税务局网上回复国税函[]号文件属个案批复，未抄送我省。按《土地增值税暂行条例》及其实施细则规定，切实属于纯股权转让的原则上不征土地增值税。

渝地税发[]20号重庆市地方税务局在年发布的《重庆市地方税务局贯彻重庆市人民政府办公厅关于落实涉企政策促进经济平稳发展意见的通知》第一条第六款规定“企业发生股权变动，未导致房地产权属转移，不征收土地增值税，企业后续转让房地产，按土地的历史成本确认土地增值税扣除项目。”

二、“刑事实质刺破民商事外观”不适用于“名股实地”的行为

外观上合法的行为被认定为犯罪，在司法实务中被称为“刑事实质刺破民商事外观”。“名股实地”为何屡屡被认定为犯罪，很大程度上与刑事法官的这种裁判思维有关，实践中“套路贷”最为常见。但笔者认为，该原则在“刺破民事外观”和“刺破商事外观”上应有所区分，因为民法调整平等主体之间的人身和财产关系，具有一定的伦理性和底线性；商事领域远离百姓生活，以盈利为核心，以追求效率为价值目标。“名股实地”不同于“套路贷”，行为人“以牟利为目的”，多为商事盈利之目的，而非犯罪故意之目的。通过股权转让的方式实现土地使用权的转让，在不违反现行法律规定的前提下，迎合了商人逐利性，以公司股权转让的重组方式实现了土地开发利用，对加快土地开发利用、提高土地效率都是有利的，甚至是政策目的之所在。因此，应当允许房企以牟利为目的，通过股权转让方式实现土地使用权流转，这不仅符合房企的合法利益，且未危及社会利益，不应作刑罚评价。

三、“名股实地”不会架空非法转让、倒卖土地使用权罪的适用

非法转让、倒卖土地使用权罪不会因为“名股实地”行为被“出罪”而名存实亡。实践中可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪的情形还包括：1、违法《土地管理法》第八十二条之规定，将农村集体土地转让用于非农建设。2、违反《城市房地产管理法》第三十九条将合法获批的土地直接出售的；3、违反《城市房地产管理法》第四十条违法转让以划拨方式取得的土地使用权等等。在这些情形下，非法转让、倒卖土地使用权罪依然有用武之地。

结语

Epilog

众所周知，民商法提倡“法无明文禁止皆可为”；行政法提倡“法无明文规定不处罚”；刑法提倡“法无明文规定不为罪”。将“名股实地”的行为评价为违法或者犯罪行为与这些法理念背道而驰。若担心“名股实地”引发炒卖土地的风险，可通过民商事或者行政法律予以规制，对房地产公司的股权转让予以特殊限制，而非实施最严厉的刑罚措施。如果对企业动辄适用刑罚，只会让企业束手束脚，别谈激发市场活力和社会创造力，别谈持续优化营商环境，更别谈解放和发展社会生产力。唯有多教少罚，才能释放司法温度，唯有罚当其罪，才能彰显司法文明。

参考文献

1.张明楷：《刑法学》，法律出版社年第四版。

2.吴加明，“以股权转让方式转让土地使用权行为的司法认定”，载《政治与法律》年第12期。

3.周光权，“非法倒卖转让土地使用权罪研究”，载《法学论坛》年第5期。

4.黄国盛、林莉莉，“论非法转让土地使用权的构成要件”，载《福建法学》年第2期。

法条链接

《刑法》

第二百二十八条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：

(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

(四)非法获利五十万元以上的；

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

第二条规定：实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：

(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；

(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；

(四)非法获利一百万元以上的；

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

《城市房地产管理法》

第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

《土地管理法》

第八十二条擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

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