论便衣暗访
摘要：随着社会多元性发展，社会流动性增强，社会治安问题日益突出，快速高效执法成为公安机构的现实压力和迫切要求，迫使人民警察常态化便衣暗访执法。但是，便衣暗访故意隐蔽人民警察制服的物理外观载体，实际上容易滋生诸多法治尴尬问题：功利价值有事实有用性基础，身份诚信属于主观意愿难题，行政特殊性突显核心特征，权力规制相对比较缺位，职务有效性或有“负面清单”，程序性要素缺乏依法规则，证据效力存疑无法确保完全有效，合法性衡量归纳出若干尴尬问题。
关键词：便衣暗访；便衣执法；行政程序；依法行政；依法执法
中国社会状况具有复杂多样性，各种违法犯罪现象层出不穷，而相对人为了追求更多的经济利益违法采取花招百出方法力争避免被公安机关打击。公安机关面对越来越恶化的社会治安状况，不得不采取“没有办法的办法”来便衣暗访执法：根据领导的决策部署，经常在重点地区、重点行业和重点时段由在编人民警察（可能还有非在编的辅助警力和社会人员）身着普通服装，以假冒顾客的身份到经营场所“消费”（例如查处涉黄赌毒场所、长途营运客车等等），掌握其中的“违法犯罪规律”，在获得“铁证”时立即亮明“便衣警察”身份执法，或者由其他着装人民警察参与执法抓捕违法对象，一般能够获取非常满意的“执法成果”，以此作为将来定案判案的“证据”。可见，便衣暗访的直接目的是获取执法“证据”，间接目的是争取政绩考核成果，现实目的是快速打击相当隐蔽的违法犯罪行为。但是，“便衣暗访”在现代法治社会建设进程中有诸多法治问题，总体上主动不尊重警服的法治权威，难以符合现代法治主题，难以运行现代法治思维，难以紧随依法治国的法治步伐，难以契合现代法治理念精神。
一、便衣暗访的功利价值
功利主义是现代事项的考核技术向标，既是直接推动事项前行的物理力量，又是抽象存在的精神源泉，还是重要的价值杠杆，更是现代国家社会的官方标杆。目前，与社会治安紧密相关的经营领域极容易出现违法犯罪现象，人民警察着装打击违法行为不容易取得良好的效果。为了快捷高效获取打击效果，由部分人民警察便装暗访查获“情报”快捷取得执法效果，核心动力在于暗访的功利价值。
1.行政有用性价值。便衣暗访是在编人民警察不着装从事行政行为，追求快捷有效的执法成果是直接动力，事实有用性是重点考量要素，以是否非常“有用”或“实用”为核心判断标准，这既是中国性的普遍客观存在，又是民众普遍接受的观点，还是行政机构的现实操作要点，重点原因在于其行政有用性。此时，完全可以说，只要是便衣暗访一定会有意想不到的成果，既能够快捷抓到嫌疑的违法犯罪分子，又能够获取更多的定案“证据”，还能够通过暗访取得“罚款收入”。可见，便衣暗访发挥着“一石多鸟”的积极效用，行政有用性是基础性功利价值，既有事实上可操作的有用性，又有行政性质的有用性，还有政绩考核的有用性。
2.公共利益功利价值。行政有用性是直接推动力量，通常以社会公共利益为“红盖头”，基于行政有用性便衣暗访存有事实尴尬，比较合适的事实理由根据在于“公共利益”。其实，公共利益是执法机关执法有用性的代名词，表面上是追求公共利益，实质上是执法机关的特殊利益，异化执法公共利益的本来面目[1]。据此可知，便衣暗访有快捷的实效性，借托于社会公共利益的轨道，表面上公开表达为公共利益，事实上追求行政执法有用性，既将有用性公共利益化，又将公共利益事实有用化，还将形成功利主义形态的“公共利益”体系，理论差距于现代法治标准。
3.功利考核价值。便衣暗访一般“偷偷摸摸”于临时性场合，特殊时刻也常会有“身影”，现实目的在于快速解决当前的社会治安问题，直接目的在于追求行政功利成果，这些还依赖于特定的功利考核价值取向。例如，作为一个利益群体或利益集团必然使自身的利益以公法的形式合法化为公共利益[2]。便衣暗访属于考核思维中的功利主义价值，以个案考核为依托渠道，以集团性考核为终极目标，以公法性考核为具体手段，形成严密体系的功利考核体系，其中重点考核功利事实有用性，明显差异于现代社会中的自由、平等、公平、公正和正义等法治价值。
由此可见，便衣暗访有功利主义色彩，有功利的客观存在要素，有时代性的功利意蕴，有集体层面的功利价值，以行政有用性价值为直接事实载体，以公共利益为功利价值的借鉴渠道，以功利考核为价值衡量判断技术标准，这些将成为理论衡量的事实前置基础。
二、便衣暗访的身份诚信
便衣暗访是由公安机构决策的行政行动，行政主体具有人民警察的国家身份。为避免暴露身份可能不随身携带任何与职务有关的公务证件、文书，表明与执法相关的证件不是必备要件，最大好处是没有表明人民警察身份的任何“证据”，这将提供执法身份诚信的尴尬难题，集中于以诚信为核心特征的内涵要素。
1.诚实价值内涵。理性的社会建立于诚实的基础，既需要诚实的动力源泉，又需要诚实的物质材料，还需要诚实的价值材料，原因在于：诚实是社会良性正常运行的“火车头”，诚实既是道德价值的重要物质基础，又是道德整体的根本，还是道德规范正义的重要衡量标准[3]。据此可见，便衣暗访基于特定的目的故意隐藏人民警察的职务身份，表面缺少物理载体的警服，事实上变相行使国家公权力，实质上缺乏主动诚实的价值内涵，既不会成为推动诚实的内外在力量，又会成为或缺的物理存在，还会缺乏道德诚实标准，总体上缺乏诚实价值内涵材料。
2.诚实技术规则。诚实既有相对宏观的价值内涵，还有相对具体的技术规则，这是落实诚实行为的具体方法路径。其实，诚实的本质是善待他人：诚实是如何善待他人的最为重要的道德规则[4]。据此分析，便衣暗访的真实身份是人民警察，相对隐蔽的执法，目标相对人无法从外观上知悉其真实身份；反过来说，如果外观公示人民警察制服，能够主动有效避免许多违法行为，有助于减少一些不必要的违法行为，所付出的代价是直接影响到执法成果。所以，便衣暗访既没有主动确立诚实的善待他人的大方向，又没有形成如何善待他人的技术规则，还没有为政府诚信准备充足的诚信材料。
3.诚信道德基础。便衣暗访是涉及政府因素的执法行为，既要符合执法的基本要求，又要树立政府的诚信形象，还要主动遵循诚信规则，更要形成诚信的道德基础，原因在于：政府没有诚信，不仅毒化人们守法的环境，而且它本身以极不道德的手段引导人们的腐化，人们无法树立良好的道德风尚[5]。便衣暗访被公开之前，只有参与的单位和民警个人知悉为便衣暗访执法，其他所有人都处于不知情的状态。执法是国家的公权力行为，既要支持行使权力的法律根据，又要规范的程序规则，还要坚实的诚信道德基础，这正是便衣暗访所或缺的基础要素，表明其身份诚信会有缺损性难题。
4.身份诚信困境。分析上述诚实（信）基础性要素之后，便衣暗访还存有诸多诚信身份困境。其实，诚信不仅是社会常态运行的道德基础，而且是社会发展的方向性指引，更是社会善良前行的决定性因素。例如，诚信是现代的价值导向，但现实总是“逆水行舟”，普遍性客观存在非诚信行为，这要求社会既要追求真实善良，又要向善、求善和为善，还要主动争创善良的“积极分子”[6]。可知，便衣暗访存有诚信身份疑惑，不管是基于什么立场考虑、什么特殊原因或者什么方向决策，所有的事项都不能成为诚信缺损的“不可抗力”，否则将不能顺势社会发展走势，反而成为国家社会的“逆水行舟”力量，当时可能不会有明显的感觉，将来定有诸多连锁反应，这将背道而驰现代法治轨道，将增量更多的法治反推力量。
由此可见，便衣暗访主动自带功利主义标准的价值要素，更大的问题在于身份诚信障碍，既为法治社会健康运行衍生负面力量，又为国家社会增量诚信阻力，还会汇集出诸多诚信故障，重点集中于诚实价值内涵和诚实技术规则，根源于诚信道德基础，形成比较明显的身份诚信困境，需要继续发展分析其行政特性。
三、便衣暗访的行政特殊性
便衣暗访的真实决策主体是各级公安机构，由领导根据内部规定决策，行政权力的启动源于所属机构，成为事实型的行政执法行动，定位于政府行政执法，不可避免地具有行政属性，这又不完全相同于传统的行政执法，而是有异化的特殊性行政，将突出行政标志性特征，明显区别于类似的行政执法行为。
1.行政非公开性。行政是国家公权力的主要表达路径，公权力原则上保持相对公开的状态，与执法相关的公权力更应当如此。公开不是目的，而是为了更好的接受外力监督，也有助于促进自我监督，有助于更好地服务于行政，这依赖于行政公开性的事实前提，原因在于：公开性是公共生活的本质属性[7]。据此分析，便衣暗访属于大执法范畴，但又不是直接具体针对个案的执法行为，而是主动隐藏行政权力公开性的集中行动，而“删除”行政公开性之后，行政执法会缺少本质属性，最大的后果是失去主动接受各种力量监督的因子，增加了权力非公开性，为制造权力腐败提供了可能性要素，进而为利益性执法开辟了新途径，将会影响行政执法的公平正当性。
2.权力非法定性。刑法上的罪刑法定主义保护犯罪嫌疑人的合法权益不受强权侵害，税法上的税权法定主义保护个体财产权利不受官方非法剥夺，行政法上的行政权法定主义也有大致相似的保护理念，即通过规范限制行政主体的行政行为保护相对人的合法权益不受不法侵害，终极目的在于维护相对人的合法权益，而非反向的扩张行政权力。但是，便衣暗访以特殊方式查获违法犯罪为直接目标，以行政权力非法定性为出发点，以事实有用性为直接考核标准，形成不太吻合行政权法定主义的其他理念，既容易任性扩张权力轨道，又容易主动破坏权力规则，还容易以牺牲相对人的潜在合法权益为代价获取执法利益，这将紧密关联选择性执法，极可能直接破坏法治内涵价值。
3.行政执法选择性。为了执法利益考虑，行政机构更倾向于选择性执法，而便衣暗访则是其“重要代表”，重点考虑以是否为获取最大的执法利益为衡量标准决定对谁执法、如何选择执法时机和如何保证执法有效性。其实，便衣暗访是选择性执法的重要方法，属于执法方法方面的选择手段，容易偏差执法的本义。例如，选择性执法是指执法主体基于多种原因针对同种法律事实有的作为而有的不作为的法律现象[8]。人民警察本来是公开执法，公开的内涵特征通过警服表达出来，应然状态是相对公平公正执法，而非有选择倾向意愿的执法；不是间接性隐藏执法，而是直接公开性执法。据此反推，便衣暗访主动隐藏执法身份，在相对隐蔽的状态下执法采集“证据”，不是相对公平公正地通用性执法，而是有选择余地的偏向性执法；不是即时性根据当前情况执法，而是事先提前根据可能预期的执法成果策划执法；不是常态下的公开执法，而是非常态下的隐蔽执法。可见，便衣暗访的选择性执法因素多多，执法的原因要素诸多，执法的事实前提多样化，有的对象被执法，有的却“逍遥法外”，导致执法的成果存有显著差异化，这些表明选择性执法成为便衣暗访的特殊性特征，执法的公平心态、公正方法和正义目标都会有所损耗。
4.行政利益性。结合前述的诸多行政特殊性分析，便衣暗访的直接目的是为了执法而采取比较有效的执法手段，追求高效的执法效果，行政利益是衡量执法成败的重要成果标志，即执法成效取决于行政性利益成果，既有通过隐蔽方式执法抓到多少违法犯罪嫌疑人，又有执法之后能够产生多大的执法“GDP”，还有由此衍生出来的执法提成，从而相对快捷地“消灭”违法对象，这种方法却紧密关联行政利益，容易导致执法的非中立性偏差，容易滋生为了执法成果而选择性执法，容易将行政利益作为执法成功与否的考核标准，容易严重创伤行政执法的法治内涵价值，严重背离法治的应然轨道。
由此可见，便衣暗访属于行政执法的异化方法，最终还落脚于行政范畴，成为比较特殊的行政标识，改变了行政执法的传统特征，既有行政非公开性的外观特征，又有权力非法定性资质特征，还有行政执法选择性方法特征，更以行政利益为核心考核特征，成为功利主义社会中的异化执法方法，这为法治规制便衣暗访执法权力准备了事实素材。
四、便衣暗访的权力规制
便衣暗访本质上还属于行政权力，权力既具有自我扩张的本性，又具有不按权力轨道运行的天性，还有自我设置权力的利益冲动，更有权力越界的现实冲动，这些迫切要求根据法治原理设置权力规制规则。所以，尽可能地将行政权力规制于相对有限的制度笼子之中，目的在于有效地保障相对人的合法权益，具体来说便衣暗访应是被规制的重要对象。
1.权力来源规制。权利来源于自然物质世界，最初来源于自然法规律，然后才有法律规范，这不能表明法律是权利的来源；但是，权力来源路径正好反之，法律既构成权力的来源，又成为权力的规制要素，还是规制权力运行的保障力量。笔者曾经相对形象提出法律、权力和权利的关系，即：法律是权力的“汽油”，权利是权力的“机油”，法治原理是法治社会的“助力油”[9]。目前，便衣暗访一般属于公安机构决策的事实行动，没有提前准备好法律规则根据，事实上的行政权力没有法律来源，既没有法律提供“机油”动力，又没有为保障相对人权利提供“机油”润滑，还没有科学的法治原理提供必要的助力推动，这表明无法通过权力的法律来源来规制比较任性的便衣暗访行动。
2.权力资质规制。行政权力不仅要有法律来源根据，而且还要有基本的资质规格，才能保证权力在法律轨道上运行，才能确保权力合法运行，才能保障权力有效运行，才能获取正当有效的法律效果，原因在于：有法律依据时行政主体才具有合法行使管理权的资格[10]。据此分析，便衣暗访既缺损法律来源根据，又或缺基本的权力前置资格，还缺位通过权力资质规制潜在或者实在滥用的权力行为，无法将天生野性的执法权力规制于特定范围内，无法保障不着装人民警察健康行使公权力，无法终极意义上保障相对人的合法权益，无法形成良性的权力资质规制权力的科学系统。
3.权力管理规制。行政权力是法律的产物，既来源于法律实在，又要服从于法律自我规制，还要成为权力管理事项，最终目标还是权力规制状态。其实，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情[11]。可知，便衣暗访属于事实型权力，以获取执法效果为己任，法律根据基本缺位，法律规制相对缺乏，严格服从于法律非常难以操作，更无法形成政治层面的管理事项，进而无法成为权力管理要素，无法通过管理规则规制事实权力运行，既容易膨胀行政权力空间，又方便损害权利合法状态，还不利于健康良性的国家社会形态。
4.权力边界规制。权力来源、权力资质和权力管理都只能依赖于法律规范，重点集中于公法规则，实质上是通过公法划定设置权力边界，为保障公民权益准备规则基础，原因在于：行政权力运行要符合法治规则，既要主动正态运行，又要划定权力边界，必须在边界范围内依法行政行为[12]。另外，例如，公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由[13]。可见，便衣暗访在权力边界设置方面，既没有公法规则的物理规制，又没有公法精神意蕴，还没有主动划定行政机构的权力范围，更没有明确设置边界范围，这表明其无法受制于权力规制，差异于现代法治规则精神。
由此可见，便衣暗访是人民警察主导运行的行政权力，按照现代法治原理应当受到法律规制，目标是优化提升权力品质。但是，便衣暗访或缺相应的权力规制，法律基本没有提供明确权力来源规制，同时也空缺权力资质规制，权力管理规制无处生根，权力边界规制更是毫无界线，将会影响到其职务有效性。
五、便衣暗访的职务有效性
便衣暗访是人民警察主持参与的行政行动，职务权力来源于公安机构决策。人民警察为了特定的执法效果故意隐藏职务外观的警服载体，事实从事特定的行政执法，从理论上说应当是行政职务行为，根据法治规则能否获取预期的职务有效性还至少取决于下列事项，以职权为核心路径，以法治为核心原理，以有效性标准衡量职务性，既有正向职务支持根据，又有反向推论根据，还有法治精神意蕴，共同构成职务有效性的系统体系，为将来的合法性衡量增量职务要素。
1.行政职权的职务资质。行政主体由法律规定，行使行政行为同样需要法律提供规则，实质上需要行政职权的前提资质，这是类似于民事主体的民事权利能力的资质存在，即行政行为的合法有效必须依赖于行政职权前置基础，原因在于：行政职权是国家行政权力的转化形式，是行政主体依法拥有实施国家行政管理活动的资格与权能[14]。据此分析，便衣暗访作为行政执法行为本身没有多大的错误，问题在于主动不着装暗访执法，将事实上的人民警察身份隐蔽于深处。尽管有法律资格上的行政职权，但由于缺乏职务有效性的警服外观载体，减损了其作为实施国家行政执法的资质要件，说明不按规定着装暗访难以完全符合人民警察的特定职务行为要求，原因在于没有前置性资质将会影响其职务有效性。
2.依法行政的职务路径。行政职权是资质性要件，依法行政是技术性范畴，属于法定的职务路径，表达为法律对行政的约束制约，既要依赖于法律行政执法，又要受制于法治规则，还要主动追求法治公正目标。例如，依法行政是法律对行政权的一种约束，体现法理公正的被动性质[15]。从相对宏观视角分析，依法行政是依法治国的“重中之重”，是建设新型法治政府的必然步骤[16]。可知，便衣暗访的本体是行政范畴，但在“依法”的细节上有外观问题，实质上属于依法行政的职务路径难题，在于主动隐蔽作为依法行政的职务形象的“警服”，造成执法主体和对象之间的利益失衡，既有损于法治政府形象，又延缓依法治国的法治步伐，还破坏了现代法治秩序，为其职务有效性增量了不确定因素。
3.越权无效性情形。根据行政法治原理，行政有效性既依托于前置性的行政职权的静态资质，又依赖于规范严谨的依法行政技术规则，还要主动避免行政越权的消极情形，原因在于行政越权即造成行政无效的后果，不能获取预期的法律效力背离法治应然轨道。其实，越权无效是英国行政法的核心原则，包括无权限和逾越权限[17]。据此，越权无效既有实践根据，又有理论来源，还有具体的表达形式，而便衣暗访正好符合越权无效的基本要件，原因在于既没有提前性的资质，又没有严谨的可遵循的权限规制界线，还没有落实追求终极行政法治目标。例如，越权无效原则的价值在于对行政权的控制和对相对人权利的保障[18]。可知，便衣暗访的直接动力是获取执法效果，间接力量是快速提升优化治安状况，而越权无效所努力控制的行政权力范围和对相对人合法权益的积极保障都成为额外事项，既没有重要的位置，又没有成为被
转载请注明：http://www.shijichaoguyj.com/wxjs/7513.html
