浅析外观设计专利的抵触申请
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：白亮超凡知识产权
原标题：浅析外观设计专利的抵触申请
IPRdaily导读：年第三次专利法修改时，针对专利法第二十三条进行了全面修改，在二十三条第一款中引入了关于外观设计抵触申请的规定，“没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的文件中。”在申请、复审、无效过程中，存在着因不能准确把握抵触申请的判断思路与方式，导致其诉求不能得到主管部门支持的情形。
实践中由于外观设计专利与发明/实用新型的保护客体和保护范围不同，导致外观设计抵触申请在实践中存在误解，本文结合国家知识产权局无效宣告请求审查决定，通过梳理外观设计专利抵触申请的判断思路与方式，为申请人及相关从业者提供参考。
关键词：外观设计抵触申请
01
与本文相关的专利法法条
1.1专利法第二十三条第一款：
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
1.2专利审查指南第一部分第三章：
初步审查中，审查员对于外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定进行审查。审查员可以根据其获得的有关现有设计或抵触申请的信息，审查外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定。
外观设计可能涉及非正常申请的，例如明显抄袭现有设计或者重复提交内容明显实质相同的专利申请，审查员应当根据检索获得的对比文件或者其他途径获得的信息，审查外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定。
相同或者实质相同的审查参照本指南第四部分第五章的相关规定。
1.3专利审查指南第四部分第五章：
?5.根据专利法第二十三条第一款的审查
根据专利法第二十三条第一款的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。
判断对比设计是否构成涉案专利的抵触申请时，应当以对比设计所公告的专利文件全部内容为判断依据。与涉案专利要求保护的产品的外观设计进行比较时，判断对比设计中是否包含有与涉案专利相同或者实质相同的外观设计。例如，涉案专利请求保护色彩，对比设计所公告的为带有色彩的外观设计，即使对比设计未请求保护色彩，也可以将对比设计中包含有该色彩要素的外观设计与涉案专利进行比较；又如，对比设计所公告的专利文件含有使用状态参考图，即使该使用状态参考图中包含有不要求保护的外观设计，也可以将其与涉案专利进行比较，判断是否为相同或者实质相同的外观设计。
02
案例分析
2.1案例一：国家知识产权局无效宣告请求审查决定（第号）
案件概述
无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于年06月18日授权公告的.1号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“数据线”，其申请日为年11月29日。
图1：案例一涉案专利附图
图2：案例一对比设计附图
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），请求人于年11月07日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为20688485.9的中国实用新型专利授权公告文本打印件；
请求人认为：证据1说明书附图的图1、图3和图4公开了涉案专利的外观设计，属于相同或实质相同的外观设计。证据1的申请日早于涉案专利的申请日，因此涉案专利不符合专利法第23条第1款“没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于年12月03日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
专利复审委员会依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于年02月12日向双方当事人发出口头审理通知书，定于年03月24日进行口头审理。
请求人于年02月15日提交无效宣告请求口头审理通知书回执，明确表示不能参加口头审理。
口头审理如期进行，专利权人未出席口头审理。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
决定理由
1、法律依据
专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
2、证据认定
证据1是中国实用新型专利文献，专利权人在指定期限内未对其真实性提出异议，经核实，合议组对其真实性予以确认。
请求人认为证据1的申请日早于涉案专利的申请日，因此涉案专利不符合专利法第23条第1款“没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”的规定。
对此，合议组认为：首先，证据1申请日是年11月04日，公开日是年04月16日，因此证据1申请日在涉案专利的申请日年11月29日之前，公开日在涉案专利的申请日之后，不能构成涉案专利的现有设计。其次，专利法第23条第1款中的抵触申请，是指在涉案专利申请日以前没有任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后公告的同样的外观设计专利申请；本案中，由于证据1是中国实用新型专利申请，并非抵触申请中指的外观设计专利申请，因此证据1不能构成涉案专利的抵触申请。请求人认为涉案专利相对于证据1不符合专利法第23条第1款规定的理由不成立。
决定分析
在评判证据1是否不符合专利法第二十三条第一款时，首先是由申请日进行判断，证据1申请日在涉案专利的申请日之前，公开日在涉案专利的申请日之后，不能构成涉案专利的现有设计。其次，由于证据1是中国实用新型专利申请，并非抵触申请中指的外观设计专利申请，因此证据1不能构成涉案专利的抵触申请。
2.2案例二：国家知识产权局无效宣告请求审查决定（第号）
案件概述
针对.2号外观设计专利（下称涉案专利），深圳市几素科技有限公司（下称请求人）于年05月10日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定，并提交了如下证据：
图3：案例二涉案专利附图
图4：案例二对比设计附图
证据1：.5号中国外观设计专利文献的打印件，其授权公告日为年10月26日。
请求人认为，证据1的申请日在涉案专利的申请日之前，公开日在涉案专利的申请日之后，构成涉案专利的抵触申请。证据1的电茶炉（即涉案专利使用状态参考图中所示的电茶炉）上有一个旋钮，其与涉案专利的旋钮用途相同，属于相同种类的产品；经对比，二者的整体造型、三座山体的形状以及在整体设计中所占比例、三座山体的位置关系以及山体之间的过渡山脊均相同，依据整体观察、综合判断的原则，二者属于相同或实质相同的外观设计，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于年07月16日受理了上述无效宣告请求，并将上述无效宣告请求书及相关文件的副本转送专利权人，通知其在指定的期限内答复。
国家知识产权局成立合议组对本案进行审理，并于年09月05日收到专利权人年08月26日提交的意见陈述书。专利权人认为，涉案专利为旋钮，证据1为电茶炉，二者的产品种类不相同也不相近、产品用途也完全不同。因此，二者不属于相同或实质相同的外观设计，涉案专利符合专利法第23条第1款的规定。
本案合议组于年09月06日向双方当事人发出合议组成员告知通知书，并告知双方当事人如对合议组成员有回避请求的，请于收到本通知书之日起7日内提交书面的请求书。
双方当事人逾期均未答复，视为无回避请求。
在上述审理的基础上，合议组认为本案事实清楚，可以依法作出审查决定。
决定理由
1、法律依据
专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
2、证据的认定
证据1是中国外观设计专利文献，专利权人对上述证据的真实性未提出异议。合议组经核实，对证据1的真实性予以确认。相对涉案专利，证据1是在先申请在后公开的中国外观设计专利文献，可用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。
3、关于专利法第23条第1款
根据审查指南第四部分第五章第5节的规定，判断对比设计是否构成涉案专利的抵触申请时，应当以对比设计所公告的专利文件全部内容为判断依据。
涉案专利为旋钮的外观设计，从其使用状态参考图来看，涉案专利的旋钮可用于电茶炉上；证据1为一种电茶炉的外观设计，在其主视图、俯视图、仰视图和立体图中公开了电茶炉上的旋钮的外观设计（下称对比设计）。可见，涉案专利与对比设计均为旋钮的外观设计，二者具有相同的用途，属于种类相同的产品。
将涉案专利与对比设计相比较，二者均为在圆形底部中间凸起三座小山的形状，小山之间的高度比例基本相同，从主视图观察，三座小山相连形成的三角状也基本相同。二者的主要不同点在于：涉案专利的底部较薄，对比设计未公开其底部的厚度。
针对涉案专利与对比设计的上述对比，合议组认为，二者的整体形状、具体小山形状及位置比例关系均基本相同，二者在底座厚度上的区别很细微，同时该部分在实际使用过程中通常会被遮挡，一般消费者通常不会对其厚度施以特别的
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