姜杰律师产品代理权依据合同产生受法律保
姜杰律师按：“我销售施密特张力仪不违法，我销售肯定就要宣传，宣传就要使用施密特公司名称，商品的名称、图片这些信息，因此我们不侵权。”对方当事人这样答辩。并向法庭提交了在我们起诉后，他们购买了一台施密特张力仪，及销售这台张力仪的发票，以证明他在销售施密特张力仪。我说购买可以，但无权销售。
法官问我：我买了一辆车，不喜欢了不想开了，那我卖了不行吗？我说这与经营性的产品销售不同······遂补充本代理意见。
有时在我们看来是常识的一些问题，而对于另外一些人却不一定是常识。反之亦然，我们都需要不断地学习。
补充代理意见
合议庭：
北京欧立华科技发展有限公司诉北京坦森机电设备有限公司仿冒不正当竞争上诉一案，代理人代理上诉人北京欧立华科技发展有限公司，在上诉状、年12月4日提交的代理词中，已经阐述了原审认定事实不清和认定事实错误，以及认定理由的混乱的问题。
鉴于被上诉人“我销售施密特张力仪不违法，我销售肯定就要宣传，宣传就要使用施密特张力仪公司名称，商品的名称、图片这些信息，因此不侵权”这些似是而非的理由，恐迷惑合议庭，为此，特补充本代理意见，着重阐述商务（商品销售）代理权问题。
在阐述商务代理问题之前，先把上诉理由及原代理词主要观点作一概括(详尽理由见上诉状、代理词)。
本案是不正当竞争纠纷中的仿冒纠纷，其前提条件是被上诉人与上诉人在不同品牌的张力仪上存在竞争关系，上诉人销售施密特张力仪，而被上诉人销售其贴牌生产的百坦牌张力仪及其他品牌张力仪，被上诉人在百度搜索上使用了“施密特张力仪”关键词，该关键词的搜索链接直接指向被上诉人网站及其淘宝网店，在其网站、淘宝网店上使用了施密特公司名称(SCHMIDT),施密特张力仪商品名称，商品图片(商品上有SCHMIDT字样,SCHMIDT为施密特公司字号)，商品介绍等信息展示了施密特张力仪。
原审认定事实不清:施密特张力仪是否为知名商品在原审中未认定。关于这一点补充以下意见，我们已经举证证明施密特张力仪参加了历相关行业的国际展会，特别提请法庭注意的是张力仪作为工业精密仪器，不同于日用品，如洗衣粉，需要在电视上做广告，做到家喻户晓，张力仪只需针对相关工业行业做广告推广即可。这也是我们行外人不了解张力仪的原因。所以认定张力仪商品为知名商品的宣传标准不能以日用品宣传标准一样。
原审认定“原告认可被告对此款张力仪产品进货和销售事实”错误。原审这种错误认定使本案偏离了仿冒纠纷案由。我们只是认可通过发票证明的被上诉人购买施密特张力仪事实的真实性，再三申明被上诉人不具有经销施密特张力仪的资格，因此它的销售行为是非法的。被上诉人购买和销售行为与本案诉讼请求(案由)无关联性!一是诉后行为;另一个是这是涉及侵害商务代理权的另一种案由的行为。
原审认定原告主张“在同一品牌——德国施密特公司的张力仪产品销售上存在竟争关系”错误。原审这种认定导致本案从不正当竞争的“仿冒纠纷”案由，变为“低价倾销不正当竞争纠纷”案由的审理，偏离了审判的方向。
原审认定被告“未对德国施密特公司的企业名称造成损害”,说明原审已经偏离了不正当竞争纠纷中仿冒纠纷中的“擅自使用他人企业名称纠纷”,而变成了审理“侵害企业名称（商号）权纠纷”。两者是不同的民事诉讼案由，没有交叉。“擅自使用他人企业名称纠纷”说白了就是傍名牌的不正当竞争行为,而“侵害企业名称(商号)权纠纷”则指排除竞争关系以外的侵害企业名称(商号)行为。前者以排除不正当竞争行为为目的，后者则以保护企业商号知识产权为目的。这些都是常识,恕不详述。
原审要求上诉人证明是“涉案相关图片的权利人”,证明“相关产品技术参数和产品名称”由申诉人翻译、创制。此认定理由明显偏离了仿冒纠纷的审理范围，审理成了著作权纠纷。仿冒纠纷只要证明是被仿冒商品的图片，而不问是谁拍摄。仿冒纠纷只要证明是被仿冒商品的技术参数、商品名称，而不问是谁翻译、创制。
事实补充:上诉人获得了施密特张力仪全系列在中国销售的总代理。详见授权书，括弧内部分只是列举部分型号。
关于商务总代理
商务代理权的产生是基于双方签订的合同，在合同双方之间产生约束力。总代理，是生产商在特定区域把其商品的销售权及售后服务授予该区域的总代理商,由总代理商决定是否再授权分销商。在双方严格遵守代理合同的情况下，不会出现总代理商授权以外的经销商。
出现总代理商授权以外的经销商（或经销行为）的冲突分为两类情况
第一类情况：生产商违反总代理合同，在同一地区再发展其他代理商，这种情况下总代理商可以通过诉讼解决与生产商之间的纠纷，总代理商不能起诉生产商新授权的代理商，这是因为总代理商和新代理的代理权取得同样是基于生产商的授权，新代理商具有充分的抗辩理由。
第二类情况：经销行为未经过授权，没有合同依据。这种情况，该经销行为既侵害总代理商利益，又侵害生产商利益（因为授权总代理不仅仅是销售单一行为的考虑，还包括品牌提升等诸多因素。在此不展开论述）。总代理商可以起诉未经授权从事经销的企业。
侵害总代理权的诉讼与本案的仿冒不正当竞争诉讼不同，侵害总代理权
的诉讼是基于擅自经销总代理商所代理商品行为的；仿冒纠纷则是针对通过仿冒总代理商所代理商品，销售与代理商品有竞争关系不同品牌商品的仿冒行为。
需要特别提示的是，经销行为是与日常消费品二手转让不同。前者是经营行为，以营利为目的，可能发生不正当竞争行为；后者则不是经营行为，不以盈利为目的，不可能发生不正当竞争行为。前者是大量买卖的行为；后者限于自己使用过的一两件物品。
经销行为与二手商品经营行为不同。经销行为买卖的商品是没有使用过的新的商品；二手商品经营买卖的是经过消费者使用过的商品。
前面阐述商务代理权，意在提示法庭：
一、商务代理权无论从理论上，还是从司法实践上都是受法律保护的。日常大量商事权利并非法律直接规定，而是来源于合同约定。商务代理权是基于生产商对自己产品所有权的处分而产生。并非未经授权谁都可以经销代理商代理的商品。
二、上诉人的诉讼是仿冒不正当竞争纠纷，在本案中的诉讼请求针对的是被上诉人通过擅自使用施密特企业名称、施密特张力仪特有名称、施密特张力仪商品图片（上传照片上有SCHMIDT，为施密特公司字号）等仿冒行为，销售其他品牌张力仪的仿冒不正当竞争侵权行为。
三、本案不是针对被上诉人擅自销售施密特张力仪侵害商务代理权的行为。
仿冒侠义的理解是在商品上伪装仿冒，而现实中不正当竞争行为的仿冒形式多种多样，但构成仿冒不正当竞争必须具备一个前提条件：经营的是具有竞争关系的同种不同品牌的商品。侵害商务代理权的行为是销售同品牌同种商品。
上诉人详尽上诉理由详见上诉状、年12月4日的代理词。
申诉人代理人：姜杰律师（jie）
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