踏入灰色地带外观设计文献能否隐含公开
在本文中，笔者根据《专利审查指南》和《专利审查操作规程》的相关规定，并结合实际案例，探讨隐含公开中的几种争议问题，以期为其他专利代理人参考借鉴。
外观设计能否构成现有技术我国专利法第二十二条规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，其强调的是产品的形状结构或方法步骤，而现有设计强调产品的形状、图案、色彩，两者在我国专利法中所保护的范围不同。
一般而言，由于外观设计没有公开产品的结构特征或步骤特征，只能作为现有设计使用。关键问题是外观设计能否作为现有技术而不仅仅是现有设计使用？如果可以，那么在实用新型专利或发明专利的专利权纠纷中就可以援引该外观设计作为现有技术进行抗辩。
在笔者代理过的一起实用新型专利侵权案件中，被告引用一件名为“计算机机箱面板（CX-72系列）”的外观设计专利（专利号：.1）作为现有技术进行抗辩。当时，该案曾引起激烈争议。有些律师认为其不能作为现有技术，理由是外观设计从定义上来说，所要求保护的是产品的形状、图案、色彩，而涉案专利所要求保护的是产品结构。在庭审中，法官表示该专利文献属于外观设计，要求被告律师慎重考虑。
对于上述问题，笔者持开放态度，具体理由如下：首先，我国专利法没有明确说明外观设计不能作为现有技术；其次，从现有技术定义来看，只要外观设计中公开了技术内容，就能够成为现有技术；再次，假如外观设计中公开了技术内容，例如带有翅膀的汽车，这种翅膀不仅属于具有美感的设计，也属于实现飞行功能的技术，如果不允许作为现有技术，对在先权利人有失公平。
如何确定外观设计公开的内容
如何确定现有技术公开的内容，笔者认为需要回到前文所述的明确公开或隐含公开。由于提交外观设计专利申请没有说明书、权利要求书，仅有标题和简要说明，技术特征缺乏文字记载，一般难以构成明确公开，因此，是否构成隐含公开往往成为争议的焦点。
首先，该专利文献公开的图片没有显示机箱箱体，是否属于直接确定的技术内容？对此，笔者建议参考《专利审查操作规程》中的相关规定。对于未明确记载在对比文件中的技术特征，如果对所属领域的技术人员而言，该技术特征是申请日之前已知产品的固有部件，则这些部件或属性都是固有特征，属于对比文件中隐含的、可直接确定的技术内容。
其次，该专利文献公开的图片是否隐含在公开面板上设置螺丝柱、面板上设置定位柱、面板与箱体通过螺丝柱以螺纹形式相连接、面板与箱体通过定位柱以插装形式相连接的情况。笔者认为，螺纹柱和定位柱有连接机箱和面板的作用，属于公知常识。但机箱与面板连接的方式有多种，因此无法判断图片中的柱状物是螺丝柱还是定位柱，也无法公开螺纹形式和插装形式。如果从公开文献中能推测出含有多种可能性的结果，而非唯一性，就是存在疑义的技术内容，能否直接确定，需要通过合理分析加以解决。
外观设计公开内容的特殊情形
在确定外观设计公开内容方面，《专利审查操作规程·实质审查分册》第三章除了列举“固有的特征”外，还有另外两种情形：现有技术中的明确引证、现有技术中技术术语的解释。
第一种情形认为，当对比文件中明确记载的某些技术内容引证了另一篇现有技术文献，且该引证文件中的公开日早于对比文件的公开日时，该引证文件中的相应内容属于该对比文件中隐含的、可确定的技术内容。
第二种情形认为，技术术语在对比文件中没有作出特别说明的，应将其理解为所属技术领域中的通常含义。这种所属技术领域的通常含义应当作为对比文件中隐含的、可直接确定的技术内容。
笔者认为，上述两种情形本质上一致，需要结合另一篇文献进行对比。在上述案件中，假如原告对该专利文献是否隐含公开机箱箱体存在质疑，被告可以查找关于“机箱面板”技术词典、手册等证明机箱面板必然安装在机箱箱体上的证明文件。
经过上述分析，笔者认为，外观设计一般难以通过输入关键词检索出来，即使检索出来也没有记载的相关技术方案，很少会有被告使用外观设计作为现有技术进行抗辩。即便如此，外观设计仍可以作为现有技术，在法律未禁止的前提下，将外观设计排除在现有技术之外，是对被告使用现有技术进行抗辩的不公正行为；二是在判断外观设计是否构成隐含公开时，还需考虑“毫无疑义”，即是否是唯一的情况，假如有多种可能公开的内容，则不符合“毫无疑义”的规定。此外，在讨论唯一性时，不要求绝对唯一，只要求本领域技术人员按照通常理解就能确定的技术内容即可，避免在极端情形下讨论例外情形。（杨建明）
（文章来源：中国知识产权报）
（编辑：高云翔）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载）
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