公证人的权利义务公证理想国之德国公证

在当今世界，日耳曼民族严谨理性的性格已将“德国制造”的招牌锻造成钢。德国法对于“德国制造”成为国际质量的标识功不可没，德国法更不可避免的浸染了这个号称工程师国度对产品设计的严谨、安全、可预防性的精神，如同一个产品由各个部件组成，德国法讲究安定性和预防性，立法机关规定了系统与结构，公证人作为德国国家治理不可缺少的成员则塑造个案。“他山之石，应可攻玉。”德国作为中国在欧洲的重要盟友、战略合作伙伴，作为中德两国法治国家对话的一部分，借鉴德国通过公证制度进行国家治理成为两国法律界交流的议题之一。

以下摘自年参访德国的中国代表团成员的笔记，笔记内容未经发言人核验，如有文笔和内容的差错与发言人无关，如有错误，也请读者后台留言指出。

NOTARY

年9月

06

地点：德国联邦公证协会报告人：联邦公证协会事务负责人赫希哈德·赫希丽慈

联邦公证协会工作人员多米尼卡·旭恒

NO.1

公证人的职务义务

1.公正、不偏不倚。这个特点是德国公证人区别于欧洲其他国家公证人，比如法国公证人除了可以办理不动产买卖的公证，还可以从事不动产买卖的中介工作，但是德国不可以。2.沉默义务、保密义务。当然在具体的业务中，当事人可以免除公证人的沉默义务。沉默义务的例外：如公证人明知当事人从事洗钱或犯罪的行为，可以打破沉默义务。3.公证人对要进行公证的意思表示和合同有审查义务，对相关法律后果告知的义务。如果公证人起草合同，必须按照法律规定起草有效形式的合同，应该对合同合法性承担责任。告知义务意味着公证人对当事人就其之间要进行的法律行为可能的法律后果进行告知。公证人有义务查明当事人的真实意思，查清与公证相关的实际情况。比如遗嘱公证，公证人需要询问立遗嘱人家庭情况，哪些继承人；询问财产情况，以便将来确定遗产范围。公证人的义务是要讲调查清楚的事实，用清晰、没有疑义的方式用书面形式表达出来。另外，公证人需要向当事人指明如果做出什么样的约定会导致什么样的法律后果，尤其要注意对没有经验的当事方不要受到不利的对待，特别是消费者。如果公证人发现当事人可能对某些法律方面的状况不是很清楚时，有义务有针对性的提出问题。比如不动产交易公证中，公证人首先要查阅不动产登记簿，看不动产是否设定了抵押或其他负担。公证人起草合同时，应该严格遵守法律的相关规定。公证人的告知义务，仅限于相关法律行为可能产生的法律后果，没有义务提出法律行为可能带来的经济利益，也不允许提出，否则其公正性会受到质疑。公证人也不能向当事人提出在税收上更好地建议，而是告知当事人应当询问税务顾问。公证人的告知义务，仅限于本人到公证员面前签署文件或作出意思表示的当事人，假如一个消费者想咨询业务或申请公证，应该自己到公证员面前，而不是通过代理人。在过去这几年，消费者在公证程序中的地位得到了加强。在一些不动产交易中，经常发生单个的交易人受到房地产公司的不公平对待，缔结了对自己不利的交易合同。所以现在要求涉及不动产住宅买卖的情况下，如果有一方属于消费者身份，要求合同在签署之前两周提交给消费者一方，以保证消费者有机会安静的审核合同的内容，有疑问可以有机会向公证人询问，这两周期限是消费者本人都不能放弃的。如果公证人没有遵守这两周的期限的规定，这个行为本身构成属于违反执业纪律的行为，可能会产生损害赔偿请求权。如果涉及意思表示的公证，需要书面记载，其中要包含当事人所有的意思表示内容。如果当事人意思表示时，使用了表格和图例，需要反映到书面文书中。比如涉及不动产中的一部分进行买卖，需要在不动产交易契约中附一张图进行标注是哪一部分进行交易。一个公证文书，需要包含公证人的姓名，相关交易的参与人的姓名，公证文书的制作时间和地点。公证文书对当事人的记载应该避免一切混淆的可能，如果涉及到的是自然人，需要记载姓名、住址和生日。另外，公证文书还需要记载公证人是如何确认当事人的身份的，通常是通过当事人提交身带照片的身份证件，尤其涉及遗嘱和继承公证事务时，公证人还要确定做出意思表示的当事人的行为能力。比如医院，要求公证人到病床前办理遗嘱公证，公证人首先需要确认病人是否具有行为能力。如果公证人根据自己的确信，认为请求人丧失了行为能力，公证人可以以此作为拒绝该申请的理由。如果公证人并不是%确信当事人丧失了行为能力，但是对此有怀疑，这种情况不能拒绝公证，必须在公证文书中载明：行为人虽然能够思考，但是公证人不能确信其具有行为能力。如果是代理人申办的公证，公证人还需确认代理人是否具有相关的授权书。比如来公证的是一家公司的代表，公证人要去查阅商事登记簿确认该人是否具有相关代理权。在德国的具体公证程序里，相关文书起草好之后，由公证人向所有当事人进行宣读。经过宣读后，当事人没有异议，会明确表示同意，要在文书上签名，之后由公证人在最底下签名。这种公证文书必须以纸质形式出具，不能仅仅是电子文档。当事人在公证文书签字之前，可以对文书进行修改，签字之后，则不能对文书进行修改。唯一的例外，发现明显错误，比如拼写错误，可以事后改正。

公证书原件、副本及保管

公证书的原件，全部存于公证人办公室。唯一的例外：遗嘱由法院保存。继承契约，原则上由公证人保持，除非是当事人希望法院保存。若果公证文书由多页组成，必须装订在一起并加盖骑缝章。目前的规定，公证书原件要求保存年。只有在很少的例外情况下，可以将公证书原件交给当事人。

通常情况下，当事人得到的是经过公证的复印件。当然，签名公证是个例外，当事人得到原件，公证人必须保存复印件。经过公证的公证文书复印件，其效力等同于原件。交给当事人的副本，上面需由公证人标注：此副本与原件相符。

另外，每一个公证文书需要有一个卷宗号，方便以后迅速找到原件。主要是当事人事后需要公证书副本时，只要给出卷宗号就能很快的找到原件进行副本制作。

公证人的通知义务

公证人有义务向财政机关报告经手的所有不动产交易（包含赠与）。这种报告的原因在于，不动产的移转可能会产生不动产交易税，让财政机关及时知晓，方便其计征相关税收。

赠与公证，也要进行报告，因为存在赠与税。这种报告义务也适用于遗产继承和析产行为，因为其中涉及遗产税计征。

公司法、商法领域，公证人也需要向财政机关报告，比如资合公司中资本的增资、股权的转让。

从年1月1日开始，所有经过公证的遗嘱，需要在联邦公证协会主持的中央遗嘱登记簿上进行登记，这也是报告义务之一。其目的是一旦遗嘱人死亡，可以很快找到他的遗嘱。为实现这个目的，所有户籍机关会在辖区内发生死亡事件时，向联邦公证协会进行报告。在遗嘱方面，公证人向中央遗嘱登记簿报告的内容包括立遗嘱人个人信息（姓名、地址等），所公证的文件种类、存放地和文档号，但不包括遗嘱内容本身。预先照管登记簿中记载的，是相关的授权委托书、病人所做的处分决定等登记内容。这个登记簿项下的告知义务与上面不同，它不是强制的，当事人希望或者申请公证人向登记簿进行信息传输登记时才进行登记。这个登记簿的存在目的，也是为了发生相关人员丧失行为能力的情况下，方面找寻授权书。不动产买卖交易中，公证人有义务向上面第一部分中提到的专家鉴定委员会提交合同复印件。涉及有限责任公司股权转让，公证人需要将公司最新的股权清单递交给商事登记机关。NO.2

答疑环节

Q：刚刚听到遗嘱继承是不需要办理继承公证的，那么刚刚说的在执行遗嘱的过程中，需要继承人办理声明公证，声明仅此一份遗嘱，如何收费？如何确定的当事人的诚信？如何惩戒当事人虚假陈述？

A：这种情况只适用于私立遗嘱，没有经过公证的遗嘱，所以其执行才需要法院出具继承证书。这个时候当事人需要到公证人处申请，声明没有别人遗嘱和继承人，再由公证人向法院提出继承证书的申请。这个声明属于继承申请一揽子的事情，计费标准还是按照所涉及到的财产金额计费。

这种情况下，当事人在公证人处做出的陈述，公证人没有义务审查该陈述的真伪，也不承担责任。如果继承人做虚假陈述，在严重的情况下，可能导致犯罪。德国没有类似的诚信记录。

Q：公证协会对公证人起草的文书是否存在指导性、参考性的文本范本或者指导性操作规范？或者在公证人入职培训时，对其进行起草文书的指导？

A：公证协会不发布任何样本合同，很多公证人会自己写书，提供各种合同范本。公证人参加一些培训班，授课老师也是公证人，他们会在课堂上分发一些合同范本。原则上，起草文书由公证人自己承担责任，需要自己提高业务水平保证起草文书的质量。

Q：法国，不动产买卖中，税款交给公证人，由公证人代为交税。德国仅是报告义务，其中是否包含代缴税？像法国那种公证人代国家收税的制度，对国家、社会、当事人和公证行业是正面还是负面的作用？

A：在德国，公证人的义务仅限于通知。税务机关在接到通知后，会向当事人发出缴税通知，由当事人自行去财政部门缴税。这类制度设计有利于避免当事人对公证人产生不好印象。以柏林为例，不动产买卖的公证费1.5%，不动产交易税6.5%，如果全部交给公证人的话，可能会给当事人一种错觉，这8%都是公证费。在法国的公证人的网页上，计费页会有明显标注其收取的费用中有多少是代国家收取的税收。

德国的这种制度，对当事人有一个好处，如果征税中可能产生减免征收的情况，这些不应该是公证人该考虑的事情，有些也是不大可能知道的事情，是纳税义务人与税务机关之间的直接沟通，也更方便。

Q：德国公证执行力情况？比如强制执行效力？融资合同的强制执行？

A：并不是所有的公证文书都存在执行问题，只有在公证文书中确认了当事人的给付义务才具有执行力。如不动产买卖契约，买方义务是支付价款，其执行力表现在卖方可以凭借经过公证的不动产买卖契约要求买方付款，不需要经过法院的诉讼程序。

在德国，只要是在性质上是一方当事人缔结经过公证的契约，让自己受制于一种强制执行，都是具有强制执行力的。如当事人向银行贷款，以房产作为抵押，如不按时清偿贷款，银行可以凭经公证的抵押贷款合同直接要求执行，不需要经过诉讼程序。

部分图片来源于网络，版权归原作者所有，如有侵犯，请联系本

转载请注明：http://www.shijichaoguyj.com/wxnr/5869.html