王思聪ldquo吃热狗rdquo
刘骁畅 重庆合纵律师事务所
审判研究ilawtalk
信息网络时代，自媒体以及各类社交应用类APP风靡一时，各种创意表情包让内容的表达变得更加生动、有趣，表情包传播的范围之广、速度之快，也远远超过了我们的想象。针对王思聪“吃热狗”“苏大强”等表情包引发的热议，笔者就社交网络中的表情包所涉及的著作权、人格权有关问题予以梳理、分析，以供讨论。
表情包是指在互联网时代，人们以图画和动画等形式为载体，用于表达情感的交流工具。按制作方式划分，可将表情包分为三类，一是原创类表情包；二是以著名影视剧中的人物形象为基础制作的表情包；三是以名人形象为基础制作的表情包。
1.原创类表情包
原创类表情包通常是职业艺术人士（如画师）创造的用以表达心情、反应、情绪等状态的，具有美感和趣味性的，静态或者动态的图像、图画、图案、图形等。原创类表情包的创作过程系从无到有的过程，经过了创作者的构思、设计、初稿、修改、定稿，凝结了创作者的智力劳动和创意，体现了创作者内心对情绪和美感的表达。
有的原创类表情包由于独特的创意和新颖的表达，得到了广大社交网络用户的喜爱，得以广泛传播，从而成为了流行文化的组成部分。
著作权保护的客体为作品，而一旦某种智力成果在文学、艺术和科学领域体现了其独创性，且能够以有形的形式得以复制，该智力成果即为《著作权法》意义上的作品。其中，作品的定义中最为关键的概念为“独创性”。独创性，一方面要求智力成果须由作者独立完成，另一方面也要求智力成果是具有一定创造性、美感的思想表达。
而原创类表情包经过巧妙设计、精美制作，以充满了趣味性和美感的有形形式生动地表达了作者的思想情感，符合《著作权法》关于作品的定义，应当受到著作权的保护。
独创性关于智力成果须由作者独立完成，既包括作者从无到有的创作，也包括利用他人的作品甚至形象进行创作，以下将分别予以论述。
2.以著名影视剧中的角色形象为基础制作的表情包
该种表情包的创作，通常以时下最热门的影视剧中的经典角色形象为表现素材，采取编辑、剪切、渲染、配以表达制作者情绪的文字等方式，对含有该角色形象的静态影视剧截图或动态影视剧片段进行再创作，借由角色形象的表演、表情、体态、台词等，来表达制作者个人的情绪和思想情感，如“苏大强”系列表情包。
因该种表情包的制作系利用影视剧作品片段，故对该种表情包的理解可以从影视剧截图片段的性质、再创作的性质、专有权对再创作行为的控制、是否合理使用等几个方面进行分析。
2.1影视剧截图、片段、剧照的性质
无论是根据著作权法的理论体系结构还是司法实践，对著作权问题进行分析，首先应该确定的是争议的著作权客体是否构成著作权法意义上的作品。
影视剧的截图、片段、剧照能否构成作品，同样应当根据之前提到的作品构成要件进行分析。一般而言，仅完整的电影电视剧能够被归为《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，其呈现的画面凝结了对剧本情节的理解诠释、对场景的调度、演员对角色的表达、为构图而对摄录机位的选择等智力创作活动。而所谓完整的电影电视剧不论是采取胶片格式抑或数字格式拍摄，在组成上，均可以按照一定的单位时间分解成若干帧画面，前述的智力创造活动体现在每一帧的画面中。
如若干帧画面集合的完整影视剧能够构成作品，那么其组成部分的各帧画面或由数帧组成的画面片段也应当构成作品。故影视剧截图、片段、剧照构成《著作权法》意义上的作品。
2.2利用影视剧截图、片段、剧照进行再创作的性质
下一步需要明确的是，在影视剧截图、片段、剧照构成《著作权法》意义上的作品的情况下，对其利用的行为是受专有权控制的哪一种行为。因前述表情包制作行为并不涉及将影视剧的载体进行传播，亦不涉及对外进行表演、广播、展览等，故首先应当排除发行权、出租权、传播权的适用。这里须重点考察的是，该利用行为是否受复制权或改编权的控制。
2.2.1再创作并非复制行为
著作权法上的复制是指从平面到平面、从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体的复制，但复制的本质为再现争议作品，而“再现”不论是按照字面理解还是通常理解，均应当是较为完整地保留争议作品的思想表达，复制者对争议作品的利用没有表达其个人的思想和情感。
对于表情包来说，制作者对争议作品静态截图或动态片段的使用，并非完整的保留争议作品的思想表达，而是以此为素材以求表达制作者个人的思想和情感，故本节所论述的表情包制作行为并非受复制权控制的行为。
2.2.2再创作为改编行为
如2.2.1所述，制作者的目的是在保留争议作品的部分表达，在角色人物的形象、体态、表情等基础上，通过对影视剧截图或片段进行增加、修改、渲染、甚至重新编排，以求表达个人的思想和情感。
这种既保留原作品的表达，又对原有表达进行发展以完成自己表达的行为，即是受改编权控制的改编行为，制作者通过改编影视剧截图或片段制作的表情包构成《著作权法》意义上的改编作品。
2.2.3该改编行为是否属于合理使用
在前述制作表情包的行为构成改编行为的情况下，如未经著作权人的许可，将构成对著作权人改编权的侵犯。
有观点认为，该种表情包（如“苏大强”系列表情包）符合《著作权法》关于合理使用的规定，形成对影视剧著作权侵权的抗辩。
笔者认为，对于该种表情包是否属于合理使用还需注意以下问题：
能够被援引用于抗辩侵犯改编权的合理使用的情形为“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”。该合理使用排除了使用人为商业目的使用他人作品的情形，同时该款规定将为学习、研究或欣赏目的的使用限定在“个人”范围，即虽然使用人为了个人学习、研究或欣赏目的而使用，但将制作的表情包传播至“个人”的合理范围之外（如本人或亲友等封闭范围之外），如向社会公众传播，仍可能构成对原作品著作权的侵犯。此一立场在德国著作权理论中亦能够得到体现。
故而，利用影视剧截图或片段，采取编辑、剪切、渲染、配以表达制作者情绪的文字等方式制作的表情包如未经许可，以商业利用为目的或即使以个人使用为目的，但向公众进行传播，均将侵犯著作权人的改编权。
2.2.4该再创作行为是否侵犯演员的肖像权
因该种表情包的制作在利用影视剧作品截图或片段的同时，也涉及剧中经典角色的演员形象的利用，故该制作行为在涉及著作权控制的行为的同时，也涉及是否侵犯了扮演该角色演员的肖像权。因该问题与下节需讨论的内容存在重合，故留待下文讨论。
3.以名人形象为基础制作的表情包
3.1影视剧截图中知名演员的肖像权
虽然《民法总则》关于自然人权利的规定并未明确肖像权的内涵，但根据《民法通则》第条以及最高法院关于执行《民法通则》若干问题意见第条的规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。该规定明确了侵犯肖像权的要件：一、未经同意使用肖像；二、以营利为目的。
如何认定有关形象是否构成肖像亦是认定侵犯肖像权的关键。根据我国司法实践（蓝天野诉天伦王朝饭店有限公司、北京电影制片厂肖像权、名誉权纠纷案，葛优诉艺龙网信息技术(北京)有限公司肖像权纠纷案），是否构成肖像，取决于社会一般公众能否通过剧照识别出该演员，如果能够识别且能够将角色与该演员建立一一对应的关系，则该剧照属于肖像。如影视剧中知名演员以其本来面貌扮演角色，则该角色形象与演员的对应关系较容易被一般公众所识别，该种剧照构成肖像（“葛优躺案”，葛优诉请认为艺龙网信息技术(北京)有限公司未经许可，将葛优在《我爱我家》中扮演的“纪春生”躺在沙发上的剧照截图制作为表情包发布在其官方微博侵犯了其肖像权）；即使角色是由演员以复杂、特效的妆容所扮演，但只要角色的形象反映了演员的体貌特征，角色与演员能够建立一一对应的关系，该剧照也可认定为肖像（“六小龄童”章金莱诉蓝港在线科技有限公司人格权纠纷案）。
因此，如未经演员同意，以营利为目的使用其扮演角色的剧照制作表情包，将构成对其肖像权的侵犯。
3.2名人漫画的肖像权
年11月，知名青年企业家王思聪在仁川参加电竞活动的过程中吃热狗的形象被他人拍摄成照片，并有人根据该照片制作成漫画，风靡网络。
对此，有观点认为，根据该照片制作的漫画形象无法与王思聪本人的形象达成一一对应的关系，即一般公众较难通过该吃热狗的漫画形象识别出王思聪，故该漫画不构成对王思聪肖像的利用。笔者认为上述观点值得商榷。原因在于，肖像的表现形式不应当局限于照片之类的、能够高度还原人物形象的载体。任何能够反映人物形象体貌特征、能够在一般公众心中构建形象与特定人物联系的方式均应当作为肖像的表现形式（典型案例如“赵本山漫画案”：赵本山诉请认为海南天涯在线网络科技有限公司、谷歌信息技术（中国）有限公司未经许可，发布有与赵本山高度相似的漫画形象构成对其肖像权的侵犯）。
另外，对“一般公众”的理解应当置于当时特定的传媒、娱乐、文化环境之下，而并非指向所有社会成员。
王思聪享有极高的社会知名度，同时亦积极推动中国电竞行业的发展，在参与电竞活动中其动作形象被拍摄成照片，已经引发了网路舆论的热烈
参考文献：
［1］王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社年版。
［2］〔德〕雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社年版。
［3］刘承韪：“影视演员肖像权纠纷的实证研究”，载《山东科技大学学报（社会科学版）》年第1期。
［4］杨珺：“浅析网络表情包合理使用界限”，载：北京白斑病医院哪家看白癜风的医院好
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