跨境电商零售进口商标侵权问题研究

张暖晴

上海大学法学院上海宝山

摘要：近年来，随着我国电子商务蓬勃发展和国内民众对于优质进口商品的需求不断增加，各大电商平台如“亚马逊”、“京东”等都开始了各种形式的跨境电商业务，然而新业态在赋予消费者更多的选择的同时，也触发了商标等多方面的法律问题。跨境电商零售进口是指中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”或“直购进口”运递进境的消费行为，具有无界性和自用性两个特征。在损害商标的功能和超出商标的合理使用范畴的前提下应认定境内零售进口平台经营者侵权，若其能证明在进口涉案商品时已经尽到了相应的审核义务，且能够提供商品的合法来源的情况下，应当免除其赔偿责任。

关键词　：跨境电商；零售进口；商标

引言

据统计，年我国跨境电子商务（以下简称“跨境电商”）增长迅猛，通过海关跨境电子商务管理平台验放进出口清单达24.5亿票，同比增加63.3%，而跨境电商零售进出口规模已突破亿元。随着跨境电商的高速发展，商标相关的法律纠纷已日益增多。根据中国海关总署的统计数据显示，在跨境电子商务贸易中，侵犯商标权的产品已占据了所有侵权产品总量的98.48%，属于侵权“重灾区”。

一、跨境电商零售进口的概述

（一）跨境电商零售进口的含义

年颁布的《电子商务法》虽有“跨境电子商务”相关条款，但是并未对其有明确的界定。年11月28日，商务部、国家发展和改革委员会、财政部、海关总署、税务总局和市场监管总局六部委发布了商财发〔〕号文件，即《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》，对“跨境电商零售进口”的定义为：中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”(海关监管方式代码)或“直购进口”(海关监管方式代码)运递进境的消费行为。

（二）跨境电商零售进口的模式

跨境电子商务不仅包括境外主体向境内主体销售商品和服务（进口），也包括境内主体向境外主体的销售商品或服务（出口）。由于跨境电子商务大部分的知识产权冲突纠纷发生在产品或服务实际销往的国家，且直接供给消费端的模式争议最大，因此本文聚焦进口B2C模式进行讨论，B2C模式分为保税区转运和海外电商直邮模式两种。

1.保税区转运模式

保税区转运是指，是指跨境电商企业利用海关特殊监管区域政策和保税仓储政策，将其在跨境电商交易平台销售的商品提前运入特殊监管区域或保税物流中心进行暂存仓储，一旦消费者通过跨境电商交易平台生成订单，该商品能够迅速从特殊监管区域出区，由跨境电商企业或物流企业向海关办理通关手续，并由物流企业派送至消费者手中。

2.海外电商直邮模式

海外电商直邮是指消费者通过跨境电商交易平台下单购买境外商品，商品从国外发货入境，商品的相关信息经过三单对碰、清单核放后，经由国内快递派送至消费者手中。

（三）跨境电商零售进口的特点

1.无界性

相较于传统的商标纠纷而言，跨境电子商务领域内的商标纠纷问题具有明显“无界性”。所谓“无界性”，是指跨境电商往往是发生在2个或以上国家、地区主体之间的贸易，该类交易涉及的跨境往往不受地域、国界限制，交易对象也不仅限于境外的单一的国家或地区。而商标具有明显的地域性，各个国家对本国商标的立法、保护内容、保护力度等方面存在诸多差异，且其权利的保护范围也仅在该国有效。因此，在跨境电商贸易中，尤其是B2C模式下，即便跨境电商经营者在其本国就所销售的产品享有合法的商标，也无法确保其在产品所销售到的国家拥有合法的商标。这种跨境电商的无界性和商标保护的地域性特征之间的矛盾，是跨境电商领域商标纠纷产生的根本原因。

2.自用性

根据商务部、发展改革委、财政部、海关总署、税务总局、市场监管总局于11月28日联合印发的《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》，跨境电商零售进口不同于一般贸易，主要是满足国内居民品质化多元化消费需求，必须是直接面对消费者且仅限于个人自用。学界认为，在消费者自用性质的情况下，因为商品并未进入国内的市场流通环境，不应视为“商标性使用”。对于跨境电商零售进口行为所附带的商标的使用是否也是如此存有争议。笔者认为，鉴于在跨境电商零售进口网店上的商标宣传性使用行为以及前置的进口行为都可能构成侵权，举轻以明重，跨境电商零售进口的产品本身应当可以构成侵权行为。

二、跨境电商零售进口商标侵权责任判定

（一）原则上不认定为侵权

根据商标权的权利用尽原则，零售进口的合法性得到原则上认可，在满足相关条件的情况下一般不认定为商标侵权。权利用尽原则是商标法的基本原则之一，即在商标权人或者其许可生产的品牌产品，在第一次销售商品后，商标权人的权利用尽，不能阻止该商品的第二次销售。北京高院年所做出的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题(商标篇)》指出：“商标权人已经从第一次销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行二次销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程。”因此单纯的零售进口并销售商品，在不改变其原包装、不损害商标的各项功能、合理使用的前提下，一般不认定为侵权。

（二）损害商标的功能应认定为侵权

当跨境电商内外商品存在“实质性差异”，损害商标的来源识别、品质保障等功能时，应认定跨境电商零售进口构成侵权。其中“实质性差异”包括：商品品质在物理性质上存在差异；在商品附随品、包装或附随的售后服务上存在差异等。在“不二家”案中，我国法院在商标品质保证功能语境下认定被告“使用从他方获得的、印有涉案商标的、未标明分装事实以及分装者信息的、质量低劣的铁盒包装进行糖果分装转售的行为”构成侵权。[1]

（三）超出商标的合理使用范畴应认定为侵权

跨境零售进口商只能在合理使用范畴内使用进口商品的商标，扩大使用可能被认定为侵权或不正当竞争。在普拉达有限公司诉新疆沈氏富成国际贸易有限公司商标权权属、侵权纠纷案中，法院认为被告通过正当的交易行为进口了PRADA商品，履行了所售商品的进口报关手续的销售行为本身不构成商标侵权，但是由于被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，容易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系(例如品牌授权)的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴该使用超出了合理使用的范畴，已经构成商标侵权。

因此，零售进口商在销售其产品时，以指示其商品或者服务的真实来源为目的，使用商标权人的商标应该符合商业惯例，并在合理的限度之内，不应导致消费者对产品的混淆和误买误购，否则有可能被认定为侵权。

三、跨境电商零售进口的责任与抗辩

（一）跨境电商零售进口责任承担的适格主体

跨境电商零售进口主要包括以下参与主体：（一）跨境电商零售进口经营者，即向境内消费者销售跨境电商零售进口商品的境外注册企业；（二）跨境电商平台；（三）境内服务商，受境外企业委托为其提供申报、支付、物流、仓储等服务；（四）境内消费者[2]。在出现跨境电商零售进口商品商标侵权时，虽然跨境电商零售进口经营者为商品的实际销售者，但由于其位于境外，境内的商标权利人在我国向其主张侵权责任会存在很多不便之处，如送达和执行问题。对此，商财发[]号通知规定，境内服务商为跨境电商零售进口中接受海关、市场监管等部门后续监管，承担相应责任的主体。

年6月29日，在我国京唐港海关发现唐山乾丰数贸科技有限公司人以保税跨境贸易电子商务向海关申报进口运动鞋涉嫌侵犯株式会社爱世克私“asics(图形)”商标专用权，在与商标权利人核实该批进口商品为侵权商品后，京唐港海关依照《中华人民共和国行政处罚实施条例》第二十五条的规定对侵权商品的进口商唐山乾丰数贸科技有限公司予以了行政处罚[3]。因此，在出现商标侵权时，境内服务商为承担相应行政和民事的主体。

（二）跨境电商零售进口平台的合法来源抗辩

在跨境电商模式下，对于将商品进口至我国境内并在跨境电商平台上销售的平台内经营者能否主张《商标法》第六十四条规定的合法来源抗辩，司法实践中存在不同看法。在赵元鸿诉丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司侵害商标权纠纷一案中，上海市一中院认定“《商标法》中合法来源抗辩应受地域性规则的限制，能够提出合法来源抗辩仅是不知产品侵权而销售的被控侵权方，不应包括产品的进口方”。而在上海禧贝文化传播有限公司诉北京背篓科技有限公司侵害商标权纠纷一案中，北京市朝阳区人民法院认为“跨境海淘的消费方式本身并不违反法律规定，通过这种方式进入中国的商品，只要在来源国是合法生产、销售的且履行了合法的进境手续，就应当认定为该商品有合法来源。被告对涉案产品的销售，即是此种模式，其取得所售商品的方式、来源合法，不应再就商标侵权承担赔偿责任”。

笔者认为平台内经营者的法律地位更贴近销售者而非生产者，可以通过主张合法来源抗辩而免除承担赔偿责任，毕竟在进口涉案商品时，商品上已经附着了境外商标权人的商标，平台内经营者并未实施这一商标直接使用行为，仅实施了将涉案商品进口至国内进行销售的行为。因此，如果其能证明平台内经营者在进口涉案商品时已经尽到了相应的审核义务，如审核了国外商标权人的权利状况，且能够提供商品的合法来源，则应当免除其赔偿责任。

结束语:

跨境电商企业的发展绕不开零售进口问题，国内司法机关对商标零售进口合法性的判断，对企业商标风险管控与业务运行具有重要意义。首先，因跨境电商的无界性与商标保护的地域性特征之间的矛盾，产生许多跨境电商领域商标纠纷；其次，分析跨境电商零售进口的自用属性得出跨境电商零售进口的产品本身应当可以构成侵权行为的结论；再次，对于跨境电商零售进口附带商标使用行为的侵权判定，应当在损害商标的功能和超出商标的合理使用范畴的前提下应认定其侵权。最后，在出现商标侵权时，境内服务商应为承担相应行政和民事的主体，若其能证明在进口涉案商品时已经尽到了相应的审核义务，且能够提供商品的合法来源的情况下，应当免除其赔偿责任。

参考文献:

[1]张鹏.品质保证功能在商标侵权判断中的地位[J].知识产权,（10）：41-50.

[2]商务部、发展改革委、财政部等六部门关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知.

[3]石京唐关知字[]号行政处罚决定书.

作者简介：

张暖晴（.10-），女，汉族，硕士，女，吉林通化人，硕士，研究方向：商标法、知识产权战略等。

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