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关于《民法总则》中诉讼时效制度的更新和法律适用研究
王晋繁、李遇蓝律师前言▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼▼《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）于年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，自年10月1日起施行。与《民法通则》相比，《民法总则》对于诉讼时效制度做了很多的修改和新的规定，这些制度更新既体现了立法和时代的进步，又有不足之处，本文将对《民法总则》中诉讼时效制度的更新进行分析，并对诉讼时效制度的适用问题进行探讨。
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诉讼时效制度概述
1诉讼时效的概念所谓时效，即时间之效力，是“时间经过所产生的法律效果”。时效制度就是因一定的时间经过后，产生一定的法律后果的法律制度。时效所产生的法律后果不以人的意志为转移，故其在性质上属于法律事件。民法的时效又分为取得时效与消灭时效；取得时效以占有的事实状态为要件，系权利取得之依据；消灭时效以权利不行使之事实状态为要件，系权利灭失之原因，消灭时效在我国又称为诉讼时效。本次《民法总则》只规定了诉讼时效，但未规定取得时效，笔者认为取得时效应用于物权领域，可考虑在未来物权编中加以规定，此处不再赘述。
2时效完成的效力关于时效完成的效力问题，有三种理论观点和立法例：一为实体权消灭主义，日本民法采纳此种立法；二为诉权消灭主义，即时效经过后实体权利未消灭，但诉权消灭，即不得请求法院强制执行，苏俄采此种立法，我国曾在很长一段时间也倾向于此种观点；三为抗辩权发生主义，即时效经过后仅使得债务人获得了拒绝履行的抗辩权，此种抗辩权债务人可行使也可丢弃。年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不得主动适用诉讼时效的规定，明确了我国诉讼时效的效力为抗辩权发生。
此次《民法总则》第一百九十二条和第一百九十三条的规定同样采纳了抗辩权发生主义的观点，并且明确规定法院不得主动适用诉讼时效的规定，抗辩权发生主义对债权的保护更为有利，适合我国目前的国情。但《民法总则》第一百九十二条将原《民法通则》第一百三十八条规定的“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”改为“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”存在两个问题：第一，只有特定物的交付才可能请求返还，若为种类物的交付或行为给付则不存在返还的问题，该条文的规定本身存在问题；第二，义务人自愿履行后可能存在其他的事由而有权请求返还，法律不应予以干涉。比如义务人基于合同而履行了超过诉讼时效的债务，但最后合同被确认无效或撤销，则义务人仍应享有返还请求权，故将同意履行和自愿履行统一规定为不得以诉讼时效期间届满为由抗辩为宜。
此外应当明确的是，《民法总则》第一百九十三条规定法院不得主动适用诉讼时效的规定，应当理解为法院既不得向债务人释明诉讼时效期间已届满，同样也不应当向债权人释明诉讼时效中止、中断等规定，对于是否适用诉讼时效制度，法官应全然处于被动地位，当事人提出什么，法官就审查什么。
3诉讼时效的客体理论上认为诉讼时效的客体是请求权，《民法总则》并未直接规定诉讼时效适用的客体是请求权，但《民法总则》第一百九十六条规定了不适用诉讼时效制度的请求权，可视为间接规定了诉讼时效的客体是请求权。《民法总则》规定的不适用诉讼时效制度的请求权包括：请求停止侵害、排除妨碍、消除危险，不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产，请求支付抚养费、赡养费或者扶养费。请求停止侵害、排除妨碍、消除危险以及不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产的请求权都是物权请求权，是物权具有的一种将物权恢复到圆满状态的权能，基于物权的性质和效力以及对物权登记的公示公信力的维护，前述物权请求权不应当适用诉讼时效制度。支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权基于人身关系而产生，对于人身关系的维系和请求权人的基本生存具有重大的意义，故也不宜适用诉讼时效制度。
但笔者认为不适用诉讼时效制度的请求权应当不止于此。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定支付存款本金及利息请求权、兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权、基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效制度，这对于维护政府信誉和金融秩序具有重要的意义，也应当在《民法总则》中予以列明。《民法总则》第一百九十六条的兜底条款虽规定“依法不适用诉讼时效的其他请求权”，但该司法解释并非法律，不能依据该兜底条款而将该司法解释规定的请求权视为依法不适用诉讼时效的请求权，该司法解释的内容与法律规定相冲突，《民法总则》生效后该司法解释第一条的规定可能归于无效，即便最高院依据《民法总则》做出新的司法解释，但因《民法总则》已经对不适用诉讼时效制度的请求权做了列举规定，司法解释也难以对《民法总则》中关于不适用诉讼时效制度的请求权做出扩大解释，这对于前述特殊的请求权的保护不利。
此外值得注意的是，在《民法总则》出台以前，很多学者认为物权请求权基于物权而产生，不应当适用诉讼时效制度。包括《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定（“其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权”）也暗含了诉讼时效适用于债权请求权的观点。但《民法总则》并未规定诉讼时效制度只适用于债权请求权，且依据第一百九十六条的规定，未登记的动产物权的权利人请求返还财产的请求权并未规定在不适用诉讼时效的请求权中，那么该物权请求权则适用诉讼时效制度，因此诉讼时效制度也可适用于部分物权请求权。笔者认为尽管立法将物权以是否登记为标准区别对待，对于维护物权登记的公示公信力具有积极的作用，但基于对物权的保护，对于未登记的动产物权的权利人请求返还财产的请求权应当在物权编规定一个较长的诉讼时效期限如五年或者十年。否则未登记的动产物权的权利人超过诉讼时效后难以取回动产，而动产的占有人也无法取得动产所有权（因我国未规定取得时效制度），物权将长期处于不确定的状态，且因动产的公示方式为占有，动产的占有人长期占有动产却没有动产的所有权，这也将极大地损害交易安全。
此外，梁慧星教授认为还应当在《民法总则》中增加基于财产共有关系产生的分割请求权不适用诉讼时效制度，这个观点在最高人民法院的《全国法院民事商事审判工作会议纪要》（《人民法院报》年12月1日）中也有体现。梁慧星教授认为共有物分割请求权在性质上应当属于形成权，故不应当适用诉讼时效制度。但笔者更趋向于认为共有物分割请求权是物权请求权，因为共有物能否分割、如何分割依据的是当事人的合意或者法律规定，并不能依据请求人的单方意思表示而当然地产生相应的法律关系的变动，故将其理解为基于物权的请求权更为适宜。虽然共有物分割请求权是属于形成权还是物权请求权尚有争议，但所有权不受期限限制，故对于共有物分割的请求权也不宜受诉讼时效限制，笔者认为在《民法总则》中应当予以明确规定，此次修改未作规定，是一个遗憾。
4时效规定的强行性《民法总则》第一百九十七条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”关于法律规定的诉讼时效期间，是否允许当事人合意变更，有三种立法例，一种是绝对不允许变更，一种是可允许缩短时效，但不能延长时效，另一种是既可延长也可缩短时效。此次《民法总则》采取了第一种立法例，将诉讼时效的规定作为强行性规定，不允许当事人变更或排除适用，笔者也较为赞同。诉讼时效制度就是基于督促权利的行使、节约司法资源等目的对权利的一种立法限制，若允许当事人合意变更，将使得诉讼试时效制度的立法目的难以实现，且极有可能导致部分当事人利用优势地位滥用权利，损害交易公平。
二
诉讼时效期限
（一）普通诉讼时效期限《民法总则》第一百八十八条将《民法通则》两年的普通诉讼时效改为三年。在目前维权难、执行难、毁约成本低、市场诚信度低的现状下，可以说这对于保护债权人的合法权益，构建诚实信用的市场秩序都有积极的意义，且三年的诉讼时效也符合世界立法趋势，如《德国民法典》、《国际商事合同通则》均采用三年的诉讼时效。
（二）特殊诉讼时效期限《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《民法总则》并未规定特殊的诉讼时效期限，而将其留给特别法予以规定。而目前并没有其他的法律规定身体受到伤害要求赔偿、出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的请求权适用一年的诉讼时效期限，故若依据《民法总则》的规定，前述四种类型的请求权应当适用三年的普通诉讼时效期限。但全国人大常委会《关于中华人民共和国民法总则（草案）的说明》中明确表明《民法总则》生效后《民法通则》并不废止，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《民法总则》的规定。由于《民法总则》并未对前述四种类型的请求权作出任何的规定，从文义上来看很难说对于前述四种请求权《民法总则》的规定与《民法通则》不一致，那么《民法总则》未规定的部分是否仍依据《民法通则》的规定执行？
很显然这是两法并行的情况下难以避免的法律适用混乱，但笔者认为将两年的诉讼时效改为三年，立法者的初衷是延长诉讼时效、保护债权人、维护社会诚信，那么如果再依据《民法通则》适用一年的短期诉讼时效，对于前述四种类型的债权人是极为不公平的。尤其是人身权利遭受损害后，受害人及其家属将承受巨大的苦痛，对其个人生活及其所抚养的家属也将造成极大的困难，从保障人权、保护未成年人、维护社会公平等各方面考虑都不应当将人身损害赔偿请求权的诉讼时效规定为一年。因而笔者认为基于《民法总则》的立法意图和立法背景，应当认为《民法总则》第一百八十八条的规定是对《民法通则》第一百三十六条的实质性修改，除非法律有特别规定，否则都应当适用三年的诉讼时效。
(三)诉讼时效期间的起算点1、《民法总则》第一百八十八条将诉讼时效的起算点改为自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。此规定事实上将诉讼时效的起算点延后了，一定程度上延长了诉讼时效期限，有利于对债权人的保护。
2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权。
《民法总则》第一百九十条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。”该规定考虑到无或限制无民事行为能力人在被代理期间难以独立行使权利，故将诉讼时效的起算点规定为法定代理终止之日起，对于此类人群的合法权益的保护具有积极的意义。但在《民法总则》一审稿中规定的是“与其代理人之间的请求权”，即双方之间的请求权的诉讼时效期间都是在法定代理终止之日起算，笔者认为一审稿的规定较为适宜。因为法定代理人在代理期间其合法权益也同样可能受到被代理人的侵害，如父母被子女盗窃或殴打，但此时父母无法起诉子女，且子女可能也没有独立的财产来承担民事责任，而往往当子女成年时，父母的诉讼时效期间已经届满，无法再行使权利。故笔者认为一审稿的规定更有利于公平地保护法定代理人和被代理人的合法权益。
3、未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权。
《民法总则》第一百九十一条规定：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。”我国因受传统观念影响，很多父母在子女遭受性侵害后都会选择隐忍不发，对未成年人的保护极为不利，现依据《民法总则》的规定，即使父母未依法维权，子女成年后也可自行维护其合法权益。
但笔者认为本条规定还有完善的空间。我国虽然规定十八周岁为成年人，但事实上绝大多数子女都是在大学毕业之后才具有独立的收入来源，在此之前很多子女都是与父母共同生活，在这种情况下，若其遭受到父母的性侵害，同样难以维权。故笔者认为若在本条规定后增加第二款：“如受害人在年满十八周岁后与加害人处于家庭共同生活中，诉讼时效期间于结束家庭共同生活时起算”，将更有利于未成年人合法权益的保护。
三
诉讼时效的中断、中止
1诉讼时效中断
诉讼时效中断的事由，《民法总则》第一百九十五条相比于《民法通则》，增加了“申请仲裁”以及“与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”，至于何谓与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形，可参考《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条的规定（包括“申请支付令申请破产，申报破产债权，为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡，申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施，申请强制执行，申请追加当事人或者被通知参加诉讼，在诉讼中主张抵销”）。
《民法总则》第一百九十五条将诉讼时效重新起算的时间从“中断时起”改为“从中断、有关程序终结时起”，例如如果债权人起诉后又撤诉，则诉讼时效应当从法院作出撤诉裁定之日起算。程序的进行必然有一个时间段，从程序终结时起算诉讼时效对债权人更为公平。
1诉讼时效中止
《民法总则》第一百九十四条第一款对于诉讼时效中止事由新增的规定借鉴了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条的规定，并无新颖之。但值得注意的是，对于中止后时效的继续做出了新的规定，即“自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满”，而不再是从中止事由消除之日起继续计算诉讼时效期间，这同样起到了延长债权人的诉讼时效期限的作用，便于债权人行使权利。
四
诉讼时效的衔接问题
1诉讼时效期限及起算点《民法总则》将普通诉讼时效从两年改为三年，那么在《民法总则》生效前发生的债权是适用两年的诉讼时效还是三年的诉讼时效就成了一个问题。很多人认为基于对债权的保护，《民法总则》生效后，在《民法总则》生效前发生的债权均应自动适用三年的诉讼时效，诉讼时效的起算点为自权利人知道或应当知道其权利受到侵害时。也有人认为在《民法总则》生效前发生的债权，若在《民法总则》生效后还在两年的诉讼时效期间之内，则可以适用三年的诉讼时效，诉讼时效的起算点为自权利人知道或应当知道其权利受到侵害时，反之则不能适用。但笔者认为鉴于法不溯及既往的原则，发生在《民法总则》生效以前的债权，无论《民法总则》生效后其是否还在两年的诉讼时效期间内，都应当适用其债权发生时的法律即《民法通则》，而不能适用《民法总则》，否则将极大的破坏民众对现行法律的信任，也将剥夺债务人因现行法律的规定而产生的抗辩权或期待利益，这对于债务人是不公平的，法律也不能片面地追求保护债权而罔顾法不溯及既往的基本原则。
此外还有一种方案即借鉴《民法通则》施行时的立法，将诉讼时效统一规定为从《民法总则》生效时起算，并统一适用三年的诉讼时效。但笔者认为《民法通则》施行之前，民众对诉讼时效制度并无概念，鉴于当时的国情在《民法通则》生效时统一适用两年的诉讼时效且规定时效起算点为《民法通则》生效时是公平、合理的，也未超出民众的合理预期。但时至今日，诉讼时效的观念可谓已经深入人心，法律对此也有了系统的规范，若再采取一刀切的做法，反而对当事人是极不公平的，也超出了民众对法律的合理预期。故笔者认为，《民法总则》生效前发生的债权，仍应当按照《民法通则》计算诉讼时效的起算点并适用两年的诉讼时效。
2诉讼时效的中止、中断在《民法总则》生效前发生的债权，仍按照《民法通则》计算诉讼时效的起算点并适用两年的诉讼时效的前提下，对于中止、中断的事由笔者认为可做如下处理：
发生在《民法总则》以前的债权，若其在《民法总则》生效前发生了中止、中断的事由，且中止、中断事由结束时《民法总则》尚未生效的，那么其中止、中断后的时效仍应按照《民法通则》处理；若中止、中断的事由发生在《民法总则》生效后，或中止、中断的事由发生在《民法总则》生效前，但持续到了《民法总则》生效后，则应当依据中止、中断事由结束时的法律即《民法总则》处理。
五
诉讼时效与法定抵销权的问题
关于超过诉讼时效的债权可否行使法定抵销权的问题长久以来都没有定论，《民法总则》也并未对此作出规定。很多人认为若已超过诉讼时效的债权可以行使抵销权（为行文简便，本文的“抵销权”均指“法定抵销权”），将使得诉讼时效制度形同虚设，对于未超过诉讼时效的一方不公平。笔者认为依据现行法律规定超过诉讼时效的债权是可以行使抵销权的，但将来在修订债权编时，应当对抵销权的行使作出一定的限制。
首先，从理论上来说，抵销权并不受到诉讼时效期间的限制。
抵销权是形成权，可依据权利人的单方意思表示而产生相应的法律后果，形成权不受诉讼时效制度的约束，且《合同法》第99条并未规定行使抵销权的债权不得超过诉讼时效。因法律未对抵销权的行使规定除斥期间，所以抵销权也不受除斥期间的限制。
其次，债权的权能不仅包括给付请求权，还应当包括给付领受权、债权保护请求权和处分权，其中处分权还包括抵销、免除、让与等。超过诉讼时效的债权只是给付请求权和债权保护请求权受到了限制，其领受权和处分权并未受到限制。超过诉讼时效的债权，债权人依旧可以领受债务人的履行，可以对债务进行处分，抵销权作为处分权的重要部分自然也不应受到诉讼时效的限制。
但是笔者也认同不能因抵销权的行使而背离诉讼时效制度的初衷，使得诉讼时效制度形同虚设，故有必要通过立法对抵销权的行使进行一定的限制。笔者认为可以借鉴德国民法的规定，即当被动债权发生时，若主动债权尚在诉讼时效期间内，则即使主动债权的诉讼时效超过，该主动债权仍可行使抵销权。若被动债权发生时，主动债权已超过诉讼时效，则该主动债权不得行使抵销权。这样的规定既可以避免主动债权超过诉讼时效后，债权人为规避诉讼时效制度而恶意制造债务从而行使抵销权，也可以保护善意的债权人。
参考文献⊙王泽鉴：《债法原理》，北京政法大学出版社，年。
⊙魏振瀛，《民法》，北京大学出版社，年。
⊙梁慧星，《民法总则立法的若干理论问题》，暨南学报（社会科学版），年第一期。
⊙王利明：《关于制定民法总则的几点思考》，法学家，年第5期。
⊙郭明瑞：《关于民法总则中时效制度立法的思考》，名家主持.民法总则制定问题研究，年1月。
本文荣获第九届西部律师论坛优秀论文二等奖作者简介王晋繁云南刘胡乐律师事务所高级合伙人、专职律师擅长刑事、民商事诉讼业务。李遇蓝云南刘胡乐律师事务所专职律师
擅长民商事诉讼业务。云南刘胡乐律师事务所成立于年3月16日，由刘胡乐、万立等著名律师发起。经过16年持续稳健发展，现有高级合伙人14名，一般合伙人25名，执业律师75名，包括六名博士，四十余名硕士和多名在读硕士研究生，多位律师拥有工程师、医师、注册会计师、注册税务师、证券、期货从业资格等领域的专业技术职称或资格，形成了一支以青壮年律师为主、老中青合理搭配、业务能力强、享誉国内法律服务界的律师队伍，成为云南本土为数不多的百人大所。
本所部份荣誉?连续两次被中华全国律师协会评为百家“全国优秀律师事务所”
?“云南省优秀律师事务所”
?被云南省司法厅评为“五星级律师事务所”
?被昆明市司法局评为“昆明市规范管理律师事务所”
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?云南省司法厅、云南省律师协会、云南省电视台授予“云南律师电视辩论大赛最佳协作奖”和“云南律师电视辩论大赛最佳组织奖”
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